2015年9月12日 星期六

蔡小煒律師 - 32. 刑法溯及力(1)

蔡小煒律師 -刑法溯及力(1)
蔡小煒律師
在刑法的溯及力問題上,中國刑法採用從舊兼從輕原則。實踐中,對於新舊刑法的比較在一般情況下是不存在爭議的。但是,對於行為終了時與處刑時之間還存在中間過渡法的情形,究竟應當如何比較新舊法律及如何選擇適用法律,則存在爭議。蔡小煒律師, 一種觀點認為,刑法溯及力新舊刑法的比較是指行為時法與處罰時法的比較。即行為時法為當時的法律亦即舊法,處罰時法為新法。對中間過渡法可不予考慮,而只是簡單地比較行為時法與處罰時法。另一種觀點認為,刑法溯及力新舊刑法的比較,既要對行為時法與處罰時法作新舊比較,又要考慮中間過渡法的實際存在。中間過渡法相對於行為時法是新法,但相對於處罰時法則為舊法。在新舊法律的適用選擇上,應當在堅持有利於被告人的原則下,決定新舊法律的適用。
蔡小煒律師 | 蔡小煒

筆者認為,在行為時法與處罰時法之間存在所謂中間過渡法, 是由於立法變化所造成的客觀法律現象。實踐中突出的表現是1979年刑法第187條規定了玩忽職守罪,1997年修訂刑法對玩忽職守罪進行了分解,出現了包括刑法第168條徇私舞弊造成破產、虧損罪在內的一系列玩忽職守型犯罪條款,且1999年全國人大常委會通過的《刑法修正案》又對1997年刑法第168條作了修正, 從而在此類玩忽職守型犯罪中先後出現了三部法律的規定。實踐中,對於行為發生在1979年刑法有效期內,處罰在1997年刑法第168條修正之前的, 或者行為發生在1997年刑法第168條期限內的,處罰在1999年刑法修正之後的,其新舊刑法的選擇一般不成問題。蔡小煒, 但是,對於行為在1979年刑法有效期內, 即1997101日之前,而處罰在1999年刑法修正之後的,在新舊刑法的選擇上便會產生上述爭議。筆者認為,中國刑法採用從舊兼從輕的溯及力原則,其所謂舊法,不應當是泛指相對於新法之舊法,而確切地應當是指行為時的法律。所謂新法,同樣不是簡單的相對於舊法的新法,而應當是指處罰時的法律。因此,所謂新舊刑法的比較,應當是指行為時刑法有關條文與處罰時刑法有關條文的比較。處於行為時與處罰時的中間過渡法,因其既不是行為時法,也不是處罰時法,因而在刑法溯及力新舊刑法的比較上不具有任何意義,在法律適用上是應當不予考慮的。當然,如果行為發生於所謂行為時法,持續或連續並終止於中間過渡法,則此時的所謂中間過渡法便成為行為時法,即成為與處罰的時法相對應的所謂舊法。蔡小煒, 資料來源: 台灣Wiki


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