2015年9月11日 星期五

蔡小煒律師 - 115. 投保協議

蔡小煒律師 -投保協議
蔡小煒律師

蔡小煒律師 | 蔡小煒
                                                            
201289日海基、海協兩會簽署《兩岸投資保障和促進協議》(以下簡稱《投保協議》),特將大陸台商長期關切的人身安全議題納入,以《人身自由與安全保障共識》(以下簡稱《共識》),具體規定了兩岸相關部門應配合採取的若干措施。如與兩岸之前,為保障投資對外簽成之協定,無論是雙邊投資協定Bilateral Investment Agreement, BIA),或自由貿易協定Free Trade Agreement, FTA)相比,不僅係獨創,且可說是具有高度的兩岸特色,因而廣受關注。蔡小煒律師, 然而,併與《投保協議》達致的《共識》,若按法律辭典,共識 Consensus)原僅指各方對同一事項在心理上的合意An agreement of parties to the same thinga meeting of minds)(註1)。以排除法嚴格來說,《共識》既未經正式簽署,並非《台灣地區與大陸地區人民關係條例》(以下簡稱《兩岸條例》)第4-2條第3就涉及行使公權力或政治議題事項所簽署協議或構成協議一部的附加議定書、附加條款、簽字議定書、同意紀錄、附錄及其他附加文件,也非協議附件(註2),亦非正式簽署但不具法律拘束效力的備忘錄(註3)。要精準掌握其法律定性,進而探討其如何與現行法配合適用,實屬不易,亦值推敲。
    另查,2012314日大陸通過,大幅度地修正其《刑事訴訟法》,已自201311日起實施。考《共識》的核心內容,在於限制人身自由的通報聯繫機制。其中諸多約定,涉及大陸刑事訴訟程序,為利落實執行,保障當地台商權益計,兩者間的比較異同與銜接適用,也有必要詳加檢討。
貳、《共識》的法律性質與效力位階
    大陸海協會常務副會長鄭立中曾明確表示,《共識》係落實協議的具體措施,具有約束效力(註4)。但未列在《投保協議》本文,也沒有經過簽字程序的《共識》,其法律性質與效力為何,能否有效執行,究非無疑。

    從內容看,作為《共識》核心的限制人身自由通知通報機制,最早見於《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》(以下簡稱《打擊犯罪協議》)第12條《人道探視》之雙方同意及時通報對方人員被限制人身自由、非病死或可疑為非病死等重要訊息,並依己方規定為家屬探視提供便利。但該條文,僅為原則性、框架性的約定,實務如何執行,仍有待進一步的規範。《共識》的出台,正可提供予兩岸業務主管部門,為落實上述通報機制,所應配合採取相關措施的具體依據。故與其說,《共識》係作為《投保協議》第3條《投資待遇》第2雙方應加強投資人及相關人員在投資中的人身自由與安全保障,依各自規定的時限履行與人身自由相關的通知義務,完善既有通報機制的附帶合意,倒不如認為,《共識》係屬於《打擊犯罪協議》的一項後續補充(註5)。
    惟無論是附帶合意或補充協議,探究《共識》的法律性質與效力,邏輯上不得不從其所附麗之《投保協議》、《打擊犯罪協議》,或其他協議的法律定位談起---蔡小煒, 兩岸協議法律定位為何,目前双方法制,均未明確規範,各界亦看法不一,有民間協議、行政協議、國際條約、準國際條約等說(註6)。
    台灣方面,大法官釋字第 329 號解釋理由書中,也僅消極地認為,兩岸協議非國際書面協定,並未積極地明示其定位與法律效力。雖然台灣方早已宣告承認大陸為對等政治實體,而無論事實或法律層面,大陸也已間接地承認了台灣獨立法域與司法管轄權。但盱衡現實,於一中基本原則下,大陸方不可能承認兩岸協議的國際性。為順應當前兩岸於協議簽署後,各自明示或默示地,經行政部門核定,立法機關備查,或透過制定行政規則,發布司法解釋等,予以落實生效的現況。拙見故以為,就法的形成過程,似可將兩會各類協議,包括《共識》,於簽署成立時,均先定位於民間協議,俟各自實踐完備法制化程序後,再分別將各該協議轉化定性為國內行政命令行政規章司法解釋(限於大陸),俾使雙方公權力機關,得以各自遵守適從(註7)。
     從而,作為兩岸協議附帶或補充的《共識》,對其法律性質與效力,亦應作如上相同的理解,始能對應法制,並符合大陸海協會負責人所謂共識具約束力之論。
參、《共識》的具體操作及與大陸《刑事訴訟法》的比較銜接
一、大陸新修正《刑事訴訟法》及相關條文
    2012314日大陸全國人大通過《關於修改(中華人民共和國刑事訴訟法)的決定》,是該法自1979年制定,經 1996年修改後的第二度修正。變動幅度頗大,原條文由225條增加至290條,補充改動140多處,層面廣及證據、辯護制度、偵查、強制措施、審判、執行等程序。
     修改內容中,與《共識》所約定的限制人身自由通報聯繫有關條款,經查有三,爰臚列如下:
73條第 2款:指定居所監視居住的,除無法通知的以外,應當在執行監視居住後二十四小時以內,通知被監視居住人的家屬
83條第2款:拘留後,應當立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外,應當在拘留後二十四小時以內,通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以後,應當立即通知被拘留人的家屬
91條第2 款:逮捕後,應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外,應當在逮捕後二十四小時以內,通知被逮捕人的家屬
    茲以《共識》已生效確定,具備法拘束效力為前提,對照上開條文,衡酌各方見解,將其在具體適用上,可能產生的爭議,梳理如下:
二、《共識》的法律分析
(一)效力位階
    設若,具有刑事司法互助性質的《共識》,於大陸有如同其行政規章或最高人民法院司法解釋的效力,則在該區域內的法律效力與位階如何?特別是與大陸現有法規,如上揭《刑事訴訟法》間,假使發生重疊或牴觸時,兩者間競合適用關係如何?
    依據大陸《立法法》第79條第1款,法律效力高於行政規章,固不待言。至於其最高人民法院司法解釋,查大陸全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》第2條,規定凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋;凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。按大陸《人民法院組織法》第33條及相關規定,最高人民法院有權對審判過程中如何具體應用法律、法令進行解釋。最高人民法院《關於司法解釋工作的若干規定》第2條與第5條則規定,人民法院在審判工作中具體應用法律的問題,由最高人民法院作出司法解釋,同院發布的解釋具有法律效力。據研究,無論是效力或位階,最高人民法院司法解釋與一般法律有異。具體適用上,其效力應劣後於一般法律,不得與法律相牴觸。但因成文法的侷限,該解釋乃法律適用上不可少的手段,故可為立法的具體化和補充(註8)。循此,最高人民法院司法解釋並無創造法律規範的功能,其既無權對法律未規定的事項做創設性解釋,也無權對法律已規定的事項做變更性解釋(註9)。
    如上,倘認《共識》視同於大陸行政規章或最高人民法院司法解釋,則《共識》原應不能牴觸其《刑事訴訟法》,僅有具體細化或補充該法的作用。要言之,針對同一事項,《共識》倘與大陸《刑事訴訟法》規定相重複,或大陸《刑事訴訟法》相關規定模糊不明時,依特別規定優先於普遍規定的法理,固可選擇適用《共識》來處理。惟如特定事項,大陸《刑事訴訟法》原並無規範,此際《共識》即不應超越該法,另為獨立的規定或解釋。
(二)適用對象
    關於採取限制人身自由強制措施後的通知,《共識》與大陸《刑事訴訟法》均有規定。按照前述《共識》補充大陸《刑事訴訟法》的作用,關於被採取強制措施的對象,前者既有約定,係指另一方投資人及相關人員(實際定義參照《投保協議》第1條),從台灣方角度言,即僅限於在大陸的台灣投資者個人及其隨行家屬,以及台灣投資企業中的台方員工及其隨行家屬。準此,對非具上述身分者,例如與經貿投資無關,因一般就醫、求學、觀光旅遊、學術專業訪問等,而在大陸境內之台灣地區居民,《共識》並無適用之餘地(註10)。渠等縱遭大陸公安機關採取限制人身自由的強制措施,仍應按照大陸《刑事訴訟法》一般規定處理。惟可能有《打擊犯罪協議》第12條:雙方同意及時通報對方人員被限制人身自由的適用。
(三)有條件的通知
    上揭大陸《刑事訴訟法》條款,設有無法通知涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形等,豁免公安機關通知家屬義務的例外情況。針對這類向受非議,完全以實體真實發現,實現國家刑罰權為考量,違背司法審查與改革,於人權有重大侵害(註11),甚至於被諷為合法化強迫失蹤的條文(註12),《共識》並未約定加以排除,也未明言應予適用,以致有樂觀者,基於人權保障,主張兩岸簽署投保協議通報機制,不管任何人涉及什麼罪名被限制人身自由,都應該在24小時內通知家屬(註13),或逕予推論台灣方面已達成要求大陸24小時無但書限制通知之目的(註14)。
    但如上所述,《共識》原不得逾越大陸《刑事訴訟法》,自為擴張解釋。法既無特別排除,故該法的例外不通知規定,於境內之台灣地區居民,也應一體適用(註15)。這點從對於辦理危害國家安全案件,行使與公安機關相同職權的大陸國家安全機關,《共識》並未加以納入(註16),或媒體所引述大陸相關負責人相信台灣投資者不會涉及從事危害國家安全和恐怖活動犯罪的談話,即可間接地得到佐證(註17)。
    對於未能爭取到無條件超國民待遇的通知,台灣方雖強調以雙方同意將透過協議的通報機制,及家屬提供訊息由我方主管機關向陸方來查證,作為補救(註18)。大陸方也口頭表示,願意視個案情況,或回應當事者家屬詢問而為告知(註19)。然而大陸《刑事訴訟法》,業已規定明確,彈性空間極小。況且《打擊犯罪協議》中,基於依己方規定執行的前提,還特別准予兩岸容有依具體情事,衡酌考量,得拒絕或暫緩相互協助的餘地(第4條第3項、第6條第3項、第8條第2項、第14條第2項、第15條參照)(註20)。是以,大陸能否對台灣釋放善意,例外採取超越自身法律的運作,不無疑問(註21)。
(四)強制措施的範圍
    《共識》所約定依法採取強制措施限制其人身自由,其涵攝範圍,是否僅限於前開大陸《刑事訴訟法》規定的刑事拘留、監視居住與逮捕羈押? 其他同為大陸公安機關所採取,實質上具有限制人身自由效果的措施,諸如留置盤問(註22)、行政拘留(註23)、勞動教養(註24)、行政強制執行(註25)、民事拘留等(註26),有無包括?
    若單就《共識》或《打擊犯罪協議》約定文字來看,所謂依法採取強制措施限制其人身自由被限制人身自由,應未侷限於《刑事訴訟法》領域。惟兩岸協議不得逾越法律,已如前述,在法無要求需為通知,且民事或行政性質的處分,要與打擊犯罪無關,不屬刑事司法互助範疇的客觀條件下,大陸公安機關依據刑事以外民事或行政法規,限制台灣居民人身自由時(註27),似不必然負有協議所定通知或通報之義務。兩會協商未及於此,或可說不無缺漏。
(五)通報程序與裁量
    大陸《刑事訴訟法》規定的家屬通知,實務上通常由大陸公安機關,以簽發相關刑事通知書(如逮捕通知書、拘留通知書)為之。對於依據《共識》,在大陸向台灣地區當事人、家屬或企業所為的通知,預料亦將比照辦理。

    厥有疑問的是,《共識》第三段約定在依法採取強制措施限制其人身自由時,應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬;當事人家屬不在大陸的,公安機關可以通知其在大陸的投資企業。就字面解讀,依明示其一,排除其他的法理,通知台灣方僅限於對採取強制措施當時,尚在大陸的家屬或投資企業為之,不採取跨區通知的方式。故假設,當事人家屬不在大陸,縱然在當地設有投資企業,公安機關仍可以選擇不為通知(註28)。又假設,當事人家屬不在大陸,在當地亦無投資企業,此際公安機關即可免除通知的義務。
    但如此解讀,無異擴大了大陸公安機關自由裁量權,機械性的操作結果,將導致台商當事人,依法應享有基本的家屬受通知權,遭到不合理的限縮。對於既無在地家屬,亦無在地投資企業,最為弱勢者,甚至剝奪其關係人的知情權。實有悖建立《共識》,為加強對兩岸投資人及相關人員的人身自由與安全保障的原意。
    或謂縱無通知家屬,仍有兩岸機關間通報一途。然而,對於該通報機制,大陸法制尚未明文落實,公安機關仍可能逕為決定不通報。況從通報到家屬知悉,也不免有一定的時間差,終不利於人身權益的及時保護。
    個人以為,《共識》既僅為《刑事訴訟法》的一種補充,故如當事人家屬不在大陸,或在大陸無投資企業時,此刻應該回歸法律,以通知在台家屬為原則,而不限於在大陸區域內為通知。更況,大陸最高人民法院《關於人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定》第7條第3款之人民法院需要向住所地在台灣地區的當事人送達刑事司法文書,可以通過協議確定的海峽兩岸司法互助方式,請求台灣地區送達,也可以準用或類推適用,作為跨區通知的依據。總之,只要符合法定通知要件,公安機關應即負有通知義務,不得以距離過遠、作業不便或家屬不在大陸、當地無投資企業等為由,拒絕通知,始符法制。
    為妨止恣意、周延保障計,個人建議,除應即時修正調整《共識》約定,以釋群疑外,兩岸宜再協商,爭取比照涉台訴訟文書送達,將通知對象擴及當事人所屬的法人、機構、法人代表人、組織負責人,甚至於地方台商協會。至於通知方式,除以刑事通知書寄送為主外,亦可考慮輔以跨區的傳真、電子郵件,甚至電話直接聯絡等(註29),以完善相關程序。
(六)保障通知權=刑事程序權?
    簽署前後,不斷有呼籲,《投保協議》或《共識》的人身保障涵蓋事項,絕不能僅限於受拘留逮捕後的通知與通報,還應積極的包括:家屬探視、官員探視、委任律師、律師在場、限制人身自由正當法律程序等(註30)。
     以上立論,出發點固然良善。但揆諸《共識》,不過是法律的細化或補充,渠等所提各程序保障權利,於大陸《刑事訴訟法》與相關解釋中,已規範綦詳。況其於加入聯合國《公民權利和政治權利國際公約》(大陸譯名)後,為符合標準,針對刑事人權保障,本次修法也作了相當的改進(註31)。更況,機關通報、家屬通知或探視,雖是初步的程序保障,但藉之掌握被限制自由的被告或犯罪嫌疑人所涉案件與所受處遇,即可據以啟動防禦或救助。是以,《共識》及《打擊犯罪協議》僅設通知、通報或探視的約定,尚無不妥。對此,1979年大陸簽署加入國際《維也納領事關係公約》時,本於尊重對方獨立法域與法律制度、互不過度干預其執法活動的立場,也僅僅約定大陸負責單位向外國領事館,通報其公安機關對涉嫌犯罪派遣國國民採取的刑事強制措施,以及外國領事官員探訪受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民,亦可茲對照(註32)。
(七)所謂國民待遇
    按台灣方說明,台商高度關心的人身安全保障問題,本不屬國際投保協定的範疇,但政府因考量台商訴求,將之納入投保協議談判,爭取到超越港、澳、外商,比照大陸人民的國民待遇”” (註33)。
    然查,上開大陸《刑事訴訟法》第738391條,原即有24小時內通知關係人之明文。比之未簽署前,《共識》與《打擊犯罪協議》其實是增設了通知當地企業與兩岸機關間的聯繫通報機制。相對於大陸地區居民,面臨公安機關拘留、逮捕或監視居住時,除特殊職業外,僅有家屬通知一法(註34),台商待遇自屬較優。
    再觀港、澳地區(註35),參考2001 1 1 日生效《內地公安機關與香港警方關於建立相互通報機制的安排》(以下簡稱《中港安排》)與200167日簽署《內地公安機關與澳門特別行政區政府保安司關於建立相互通報機制的安排》。其中規定,雖無如《共識》定有24小時內通知之設。然而,關於通報管道、執行單位與內容範圍等,上述兩安排,卻頗為縝密。例如《中港安排》,界定《通報管道》為公安部警務合作聯絡官(以下簡稱內地通報單位)負責向香港警務處聯絡事務科通報;內地海關偵查走私犯罪公安機構涉及的案件,由公安部指定海關總署走私犯罪偵查局直接向香港警務處聯絡事務科通報。《通報內容》為內地通報單位根據安排,向香港通報單位通報被採取刑事強制措施的情況,包括拘留日期;涉嫌罪名;強制措施的種類;執行強制措施地點及執行機關等資料
     相形之下,《共識》與《打擊犯罪協議》第12條《人道探視》,僅概括的約定雙方將依據各自規定,對另一方投資人及相關人員,自限制人身自由時起24小時內通知。同時依據《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》建立的聯繫機制,及時通報對方指定的業務主管部門,並且應儘量縮短通報的時間雙方同意及時通報對方人員被限制人身自由、非病死或可疑為非病死等重要訊息。不但在可操作性上略遜一籌,又聽任約定方單獨處理,亦有欠缺明確性與強制性之嫌。
    上述大陸與港、澳間的通報,屬於一國兩制下的區際性司法互助(註36),其政治立場與法律定位,對台灣而言,要與兩岸協議迥異,但其中若干技術性規範,仍不無借鑒價值。

肆、《共識》的生效時期
   《共識》何時生效(註37),筆者認為,可能推論有二:第一、認《共識》為《投保協議》附帶合意,其生效應與協議同時,固不待言。依《投保協議》第18條《生效》:本協議簽署後,雙方應各自完成相關程序並以書面通知另一方。本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效。台灣方面,為應國會與民意監督,依據慣例與《兩岸條例》第5條第2項:協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議;其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查、《立法院職權行使法》第61條第1項:各委員會審查行政命令,應於院會交付審查後三個月內完成之;逾期未完成者,視為已經審查之規定,需經行政院核定與立法院備查,《投保協議》始能完成相關程序。照台灣方作業進度,《投保協議》應於2012年底或2013年初,完成片面的生效手續,《共識》解釋上亦同(註38);第二、認《共識》為《打擊犯罪協議》的補充,兩者亦應同步生效。依協議第24條《簽署生效》第1項:本協定自簽署之日起各自完成相關準備後生效,最遲不超過六十日,而從 20094 26 日簽署時起算,《打擊犯罪協議》早已生效,故《共識》理應從兩會201289日達成合致時起,即可正式實施。
    對大陸而言,茍持第二種看法,則《共識》立即生效,固不生問題,對台灣也較屬有利。惟如採第一種立場,在大陸內部,現階段對兩岸協議法律定位不清,又無類似前述《兩岸條例》第5條第2項之專條,更欠缺明確慣例依循下,《投保協議》第18條所謂各自完成相關程序,大陸方要如何切實履行,頗值商榷。換言之,不採過去一向協議自動生效的作法,《投保協議》第18雙方簽署各自完成相關程序書面通知的生效流程,將因目前大陸對於兩岸協議法制化的相關規範缺位,執行上不無扞格。從而可能造成《投保協議》生效延宕(註39),連帶地影響《共識》順利上路。
伍、結語


    尊重和保障人權寫入總則第2條,受到高度期待的大陸新《刑事訴訟法》。付諸實施後,能否成為其法治進程上的里程碑,將取決於內部機關能否忠實地執法。依照慣例,大陸最高人民法院、檢察院,甚至於司法部、公安部等,近期也系列地公布關於執行新法的配套解釋或規則(註40)。需留意的是,無論是大陸《刑事訴訟法》,或相關司法解釋、規章,對於作為兩岸刑事司法互助重心之家屬通知、機關通報,乃至於人道探視、訪視當事人等,迄似仍付之闕如。在相關兩岸協議尚未實現法制化,形同無法可依的狀態下,大陸方如何遵行《共識》,實應審慎追蹤觀察。
    簽署《打擊犯罪協議》,達成《共識》,與相關立法(註41),象徵了兩岸刑事司法互助,正從古典朝向新興型態穩健地發展(註42)。特別是兩會,在兩岸間礙難適用國際公約下,能化解歧見,巧藉經貿談判,獨創一格,實現了台商人身保障機制的建構,誠屬難得。持平而論,《共識》雖非盡如反對者所責難的空洞無實質內涵。然而,民間輿論既然異見不少,細繹其中,就法言法,確也難免若干缺憾。亟盼日後兩岸當局,能察納雅言,務實地增闕補漏,以維雙方居民權益(定稿日2013/5/30,原文載於20137月《檢察新論》第14期)。 蔡小煒,引述自台灣的法律事務

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