蔡小煒律師 - 33. 刑法溯及力(2)

蔡小煒律師

所謂「跨法犯」，是指行為始於新法生效之前而結束於新法生效后，跨越新舊兩部刑法的情形。「跨法犯」的法律適用，事實上涉及刑法的溯及力。對此，理論和實踐中，存在不同的觀點。第一種觀點認為，「跨法犯」涉及新舊刑法的適用，應採用從舊兼從輕原則解決法律的適用。即原則上適用舊法，只有在新法比舊法處刑較輕的情況下適用新法。蔡小煒律師, 第二種觀點認為，「跨法犯」的行為始於舊法有效期，終於新法生效后。從行為的階段性來看，一般應分別適用舊法和新法。第三種觀點主張，對「跨法犯」應一概適用新法。

筆者認為，「跨法犯」是司法實踐中客觀存在的犯罪現象，其突出表現形式是繼續犯和連續犯。所謂繼續犯，亦稱持續犯，是指犯罪行為在一定時間內呈繼續狀態的犯罪。繼續犯的本質在於犯罪行為的繼續，即某種行為在一定時間內處於實施過程中」。所謂連續犯，是指行為人基於數個同一的犯罪故意，連續多次實施數個性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。由於中國刑法對繼續犯、連續犯的追訴期限採用以行為終了時有效的法律為準，因此，筆者主張對「跨法犯」的法律適用，宜適用新法，即同意上述第三種觀點。因為上述第

一種觀點以從舊兼從輕原則解決「跨法犯」的法律適用，事實上是無視新法生效後部分行為應當適用新法的情形。而第二種觀點則將持續或連續的犯罪人為地劃分為兩個階段，實踐中必然導致一個案件中對同一罪名同時適用新舊兩部法律的結果，因而也是不足取的。當然，對「跨法犯」一概適用新法，儘管有可資參考的立法例，如聯邦德國刑法典第2條第2款規定：「行為之際，處罰之規定有變更者，適用行為終了時之有效法律。」但是，在新法較舊法處罰為重時，似乎有違現代刑法溯及力的前提原則，即有利於被告人原則。因此，對於「跨法犯」在堅持適用新法的前提下，在具體處刑時，可作適當的調整，從而既體現有利於被告人原則，又便於司法操作。事實上，對於「跨法犯」的法律適用，是有可資參考的司法解釋的。1998年12月2日，最高人民檢察院下發了《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批複》 。蔡小煒, 該《批複》明確，「對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪在新舊刑法都認為是犯罪且應當追訴的情況下，應當一概適用修訂刑法一併進行追訴。對於修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，也應當適用修訂刑法，但在提起公訴時，應當提出酌情從輕處理意見」。筆者認為，上述司法解釋是合適的，對於「跨法犯」的法律適用，應以此司法解釋為準。蔡小煒, 資料來源: 台灣Wiki