2015年9月13日 星期日

蔡小煒律師 - 1. 國家所有權

蔡小煒律師 - 國家所有權
蔡小煒律師 | 蔡小煒

蔡小煒律師
國家財產所有權的內容,是指國家對國家所有的財產的佔有、使用、收益、處分的權能。雖然國家是國家財產所有權的統一的和惟一的主體 ,但是,在一般情況下 ,國家並不直接行使佔有、使用 、收益 、處分的權能 ,而是根據「統一領導、分級管理」的原則,按財產的性質、用途,把財產分別交給相應的機關 、企業、事業單位 ,這些單位在國家授權範圍內行使所有權的權能 ,但財產的所有權始終屬於國家 。因此,國家財產的管理原則和許可權對於國家財產所有權的行使具有十分重要的意義 。蔡小煒律師 國家財產管理的基本原則是「統一領導 , 分級管理,這是國家財產所有權的行使必須遵循的原則 。國家財產的管理必須實行統一領導,這是由社會主義全民所有制的性質決定的 。這種統一領導是指由中央在全局性和長遠性的問題上的統一領導和指揮,如整個國民經濟的發展方向、速度 、規模等重大問題須由中央制定統一的方針、計劃和規章制度,國家以法律的形式確定機關  、企業、事業單位對於國家財產的許可權範圍等 。蔡小煒 同時,分級管理也是國家財產管理的一個重要方面。由於中國幅員遼闊,經濟領域廣泛 ,國家財產數量巨大,種類繁多,遍布中國以至世界。以國有企業為例,在中國現實經濟條件,這些企業具有自己的特殊利益,企業本身的條件及其所處的環境也千差萬別 。因此,國家不可能也沒有必要「事必躬親」,直接或者親自行使所有權的每項權能,而是應當在中央的集中統一領導下,授予機關、企業、事業單位必要許可權,由這些單位對國家財產經營管理。蔡小煒    資料來源: 台灣Wiki
 

 

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蔡小煒律師 - 2. 委託書收購

蔡小煒律師-委託書收購 蔡小煒律師
委託書收購和股權收購、資產收購等幾種公司收購行為,在法律性質上是不同的。和股權收購相比較,委託書收購是一種代理行為,雙方是委託代理關係,僅在授權範圍內代理行使表決,股東僅將基於股票所有權而產生的表決權全部或部分委託他人行使(一般都是全權委託),並在股東大會召開前,可隨時撤銷委託,不發生股票所有權的轉移,而股權收購則是
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一種買賣股票的所有權交易行為;另一方面,委託書收購比股權收購成本低、簡便易行,法律對其規範也較股權收購更為細緻和嚴格。蔡小煒律師, 委託書收購和資產收購相比較,被收購方的主體不同:委託書收購的法律行為主體是收購方和目標公司的股東,而資產收購的法律行為主體則是收購方和目標公司 ;其次,行為的法律後果不同,資產收購行為的法律後果是,被收購公司的部分或全部財產的所有權轉移到收購公司,發生物權的轉移,委託書收購則是有償或無償地徵集被收購公司股東的表決權,股份本身的所有權不發生轉移;蔡小煒, 再次,操作程序不同 ,資產收購是一種公司購買財產的行為,性質上應屬於公司的重大經營行為,所以經股東大會批准方能進行收購 ,主要由公司法等相關法律規範調整,而委託書收購則是一種獲得代理表決權的行為 ,無須股東大會同意就能進行,一般更多地受證券法及有關上市公司收購的法律 、法規調整 。  蔡小煒, 資料來源: 台灣Wiki

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蔡小煒律師 - 3. 信託收據

蔡小煒律師 -信託收據
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自己的所有權轉讓給銀行的確認書,持有該收據既意味著銀行對該貨物享有所有權,銀行憑信託收據將貨權憑證交予進口商,並代進口商付款,進口商則作為銀行的代理人保管有關單據和貨物,代理銀行銷售貨物,並將貨款收回交給銀行。」但是也有的銀行實踐表明,所謂的銀行信託收據是以質押擔保為基礎的,銀行為了保護自己的利益要求進口商簽定協議,使信用證項下的單據和貨物成為銀行債券的質押品,然後銀行再通過信託收據將貨物和單證叫給進口商處置,這種持有和處置是以銀行委託人身份進行的。蔡小煒律師, 英國和香港地區的法制中的信託收據之意義可從法官ASTBURY的如下論斷來透視:「銀行的質權在存放提貨單和其他所有權文件時已經完全得到。這些信託書知識這些事情的:記錄銀行授予公司接受的權力,說明出質人受權代受質人變賣貨物的條款。銀行的質權和他作為受質人的權利根本不是根據這些文件所產生的,而是根據原來的質權所產生的[見「哈伯德」案(EX PARTE HUBBARD)。銀行作為受質人有權不時變賣有關的貨物,讓變賣專家(在這宗案里,出質人)進行,對銀行來說是更方便的事,而全國各地的慣例都是這樣的。他們明顯有權這麼做,把提貨單及其他所有權文件交出讓他人變賣,絲毫不影響他們的質權[見『西比銀行訴波音特』案(North Western Bank v Poynter]」。由此論斷可知,信託收據是出質人進口商和受質人銀行以質押關係為基礎建立的信託關係,它不是獨立的擔保合同關係,而是在信託收據簽署著前已經有擔保權關係的存在。它也不是以所有權的轉移為基礎的,即進口商沒有將貨物的所有權轉移到銀行身上。蔡小煒儘管信託收據的界定存在分歧,但是一般而言,信託收據具有如下特徵:
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第一,信託收據是一種信託合同,它所建立的法律關係是有關信託財產處分的信託法律關係。該合同的主體有:進口商或購貨商,為進口或購貨所提供的融資銀行。合同的內容是有關信託財產管理、處分的權利與義務。該合同所建立的法律關係不是擔保法律關係,儘管這種收據具有一定的擔保意義,且在很大程度上是為了銀行債券的安全才設立,但它本身並不是建立了一種獨立的擔保關係 。事實上,它是一種獨立於擔保之外的合同,它有時是以擔保物權關係的存在為前提,它也可以跟其他擔保法律關係並存 。例如可以在信託收據之外建立保證關係,來進一步鞏固對銀行債券的維護 。第二,信託收據是以委託人銀行對進口貨物所擁有的合法財產權利為前提的。因為各國信託法制都要求信託關係建立,需以委託人對信託財產擁有合法權利為基礎 。由於進口貿易中,貨物的權利憑證提單等的所有權主題通常是買方(進口商),因此要使銀行取得貨物的合法權利,銀行和進口商意見必須在構建信託關係之前通過協議將貨物的權利轉移到銀行身上,如通過提單的背書轉讓、在信託收據中聲明所有權歸屬於銀行或通過訂立質押協議將貨物出資給銀行。具體選擇有賴於各國相關法律制度的規定 。如果法律對質押法律關係不允許質權人將質物叫給出資人,且沒有給予進出口貿易情形下特殊的例外,則銀行必須以來貨物所有權的轉移來保證信託收據及其構件關係的合法性 。如果法律對質押關係中質物的佔有和處分有特別的例外規定,則可以質押關係作為信託關係的基礎關係。蔡小煒 , 資料來源: 台灣Wiki



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蔡小煒律師 - 4. 海牙規則

蔡小煒律師 -海牙規則
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1、承運人最低限度的義務, 所謂承運人最低限度義務,就是承運人必須履行的基本義務。對此《海牙規則》第三條第一款規定 :「承運人必須在開航前和開航當時,謹慎處理,使航船處於適航狀態,妥善配備合格船員 ,裝備船舶和配備供應品;使貨艙、冷藏艙和該船其他載貨處所能適當而安全地接受、載運和保管貨物。」該條第二款規定:「承運人應妥善地和謹慎地裝載、操作、積載、運送、保管、照料與卸載。」即提供適航船舶,妥善管理貨物,否則將承擔賠償責任 。2、承運人運輸貨物的責任期間, 蔡小煒律師, 所謂承運人的責任期間,是指承運人對貨物運送負責的期限 。按照《海牙規則》第一條「貨物運輸」的定義,貨物運輸的期間為從貨物裝上船至卸完船為止的期間。所謂「裝上船起至卸完船止」可分為兩種情況:一是在使用船上吊杆裝卸貨物時,裝貨時貨物掛上船舶吊杆的吊鉤時起至卸貨時貨物脫離吊鉤時為止,即「鉤至鉤」期間。二是使用岸上起重機裝卸,則以貨物越過船舷為界,即「舷至舷」期間承運人應對貨物負責。至於貨物裝船以前,即承運人在碼頭倉庫接管貨物至裝上船這一段期間,以及貨物卸船後到向收貨人交付貨物這一段時間,按《海牙規則》第七條規定,可由承運人與託運人就承運人在上述兩段發生的貨物滅失或損壞所應承擔的責任和義務訂立任何協議、規定、條件、保留或免責條款。3、承運人的賠償責任限額, 承運人的賠償責任限額是指對承運人不能免責的原因造成的貨物滅失或損壞,通過規定單位最高賠償額的方式,將其賠償責任限制在一定的範圍內。這一制度實際上是對承運人造成貨物滅失或損害的賠償責任的部分免除,充分體現了對承運人利益的維護。《海牙規則》第四條第五款規定:「不論承運人或船舶,在任何情況下,對貨物或與貨物有關的滅失或損壞,每件或每單位超過100英鎊或與其等值的其他貨幣時,任意情況下都不負責;但託運人於裝貨前已就該項貨物的性質和價值提出聲明,並已在提單中註明的,不在此限。」承運人單位最高賠償額為100英鎊,按照該規則第九條的規定應為100金英鎊。一是按英國起初的英國航運業習慣按100英鎊紙幣支付,後來英國各方雖通過協議把它提高到200英鎊,但還是不能適應實際情況。幾十年來,由於英鎊不斷貶值,據估計1924年的100英鎊的價值,到1968年已相當於當時的800英鎊的價值。在這樣英鎊嚴重貶值的情況下,如果再以100英鎊為賠償責任限額,顯然是不合理的,也違反了《海牙規則》第九條的規定。二是在《海牙規則》制定后,不少非英鎊國家紛紛把100英鎊折算為本國貨幣,而且不受黃金計算價值的限制和約束,由於金融市場的變幻莫測,以致和現今各國規定的不同賠償限額的實際價格相距甚遠。4、承運人的免責《海牙規則》第四條第二款對承運人的免責作了十七項具體規定,分為兩類:一類是過失免責;另一類是無過失免責。國際海上貨物運輸中爭論最大的問題是《海牙規則》的過失免責條款,《海牙規則》第四條第二款第一項規定:「由於船長、船員、引航員或承運人的僱用人在航行或管理船舶中的行為、疏忽或過失所引起的貨物滅失或損壞,承運人可以免除賠償責任。」這種過失免責條款是其他運輸方式責任制度中所沒有的。很明顯,《海牙規則》偏袒了船方的利益。蔡小煒另一類是承運人無過失免責,主要有以下幾種:
不可抗力或承運人無法控制的免責有八項:海上或其他通航水域的災難、危險或意外事故;天災;戰爭行為;公敵行為;君主、當權者或人民的扣留或拘禁,或依法扣押;檢疫限制;不論由於任何原因所引起的局部或全面罷工、關廠、停工或勞動力受到限制;暴力和騷亂。
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貨方的行為或過失免責有四項:貨物託運人或貨主、其代理人或代表的行為;由於貨物的固有缺點、質量或缺陷所造成的容積或重量的損失,或任何其他滅失或損害;包裝不固;標誌不清或不當。
特殊免責條款有三項 :一是火災,即使是承運人和僱用人的過失,承運人也不負責 ,只有承運人本人的實際過失或私謀所造成者才不能免責;二是在海上救助人命或財產 ,這一點是對船舶的特殊要求;三是謹慎處理,克盡職責所不能發現的潛在缺陷  。
承運人免責條款的第十六項:「不是由於承運人的實際過失或私謀,或是承運人的代理人或僱用人員的過失或疏忽所引起的其他任何原因 。」這是一項概括性條款 ,既不是像前述十六項那樣具體,又不是對它們的襯托,而是對它們之外的其他原因規定一般條件。
這裡所謂「沒有過失和私謀」不僅指承運人本人,而且也包括承運人的代理人或僱用人沒有過失和私謀。援引這一條款要求享有此項免責利益的人應當負舉證義務,即要求證明貨物的滅失或損壞既非由於自己的實際過失或私謀,也非他的代理人或受僱人的過失或私謀所導致。蔡小煒,  資料來源: 台灣Wiki


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蔡小煒律師 - 5. 強制締約

蔡小煒律師 -強制締約
蔡小煒律師
強制性合同與標準合同具有一定的相似性。所謂標準合同是指一方當事人預先擬定的,對方當事人不能對其內容加以改變,只能整體同意或者不同意的合同。標準合同與強制性合同一樣,都是在私法自治甚囂塵上之後作為對私法自治的流弊進行克服而產生的措施。在標準合同中,由於消費者不能對條款擬定方提出的條款進行任何變動,從而使標準合同也具有某種強制色彩 ,誠如某些學者所言,普通契約條款往往成為企業者乘相對人之無知或者無經驗,依其片面立法之實施,強制不當契約內容之締結 。但是強制性合同與標準合同卻是存在著差異的。這種差異首先表現在強制性的淵源不同 ,在強制性合同中,強制力量源於法律的規定,而在標準合同中 ,強制力量源於條款擬定方在經濟上的絕對優勢地位;不僅如此,兩者在強制的內容上也存在差異,強制性合同中的強制是指在訂約的過程中法律強使一方負有承諾的義務 ,而標準合同中所體現的強制則是指由於締約雙方的經濟地位過於懸殊 ,從而使得條款擬定方的意志在訂約的過程中居於主導和支配的地位,對方當事人的意志不能對合同
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的內容產生影響。蔡小煒律師, 此外,強制締約與所謂的命令契約也存在著差異。命令契約是指國家或者國家機關依據法律規定,以命令代替當事人間之合意,使當事人間發生某種法律關係。命令契約的名稱為德國學者HedemannLarenz等所創,往往是作為戰爭中國家統制社會經濟的形式而被加以運用,不過,這種形式在改革開放前的中國大陸、前蘇聯東歐等實行計劃經濟體制的社會主義國家的經濟生活中尤為常見。蔡小煒國家機關利用命令契約的目的在於操縱私人之間的財貨交易或分配活動,通過國家的意志實現來社會資源或財富在社會成員之間的移轉 。強制締約與命令契約的差異主要體現在:在強制締約的場合,雖然法律科以受要約人以承諾的義務從而使當事人的合同自由受到限制 ,但是,另一方當事人卻仍然享有要約自由,究有締約的意思存在,而在命令契約的場合,則不問當事人雙方是否有締約的意思,國家機關依其法律關係之形成行為 ,使私人之間發生與成立契約同樣的法律關係。因此,雖然兩者都體現了國家對自治的管制,但是命令契約被認為是統制契約自由之最高法律形式,把交易在國民生活秩序之下組織化 之最高契約形態,更有學者認為,命令契約因非以當事人合意為基礎,已失契約之真正意義。 蔡小煒資料來源: 台灣Wiki


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蔡小煒律師 - 6. 上訴不加刑

蔡小煒律師 -上訴不加刑
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刑事訴訟法第190條第1款規定:「第二審人民法院審判被告人或者他們的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。」這是上訴不加刑原則在中國法律中的體現。實行上訴不加刑原則,有利於保障被告人的上訴權,解除其上訴的思想顧慮,切實保障和發揮上訴制度的作用。對於上訴不加刑原則的運用,應注意把握以下幾種情況:
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(一)共同犯罪案件,只有部分被告上訴的,既不能加重上訴的被告人的刑罰 ,也不能加重其他同案被告人的刑罰。(二)對被告實行數罪併罰的,既不能加重決定執行的刑罰,也不能在保持決定執行的刑罰不變的情況下,加重數罪中某一罪或者幾個罪的刑罰 。蔡小煒律師(三)對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的,不得撤銷原判決宣告的緩刑,或者延長緩刑考驗期 。(四)共同犯罪案件中,人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的,對其他原審被告人不得加重刑罰 。 (五)對於以事實不清,證據不足而發回重新審判的案件 ,一審法院經過重新審理後有變化,如果只是由於被告人一方上訴才引起二審的案件 ,一審法院不得加重刑罰。實踐中曾存在的二審法院對於當事人上訴,認為一審量刑偏輕就以事實不清為由判決發回重審,並告知原審法院改判加刑的情況 ,被認為是公然違背「上訴不加刑」而為最高法院司法解釋明令禁止 。第二審人民法院不能為了加重被告人的刑罰,而將事實清楚、證據確實、充分的案件,以事實不清 、證據不足為由,而發回重審或指定再審。蔡小煒(六)原判認定的事實沒有錯誤,只是定性不準、認定罪名不當,在二審改判重新確定罪名時,不應加重被告人的刑罰。為了有效地保障被告人的上訴權,免除被告人因害怕上訴后被加重刑罰的顧慮,從而通過上訴案件的審理保證辦案質量,保證法律的正確實施。刑事訴訟法規定:第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的條件,經過審理決定改判的,對被告人只能適用比原判輕的刑罰,不能加重被告人的刑罰。(七)人民檢察院抗訴要求二審法院減輕被告人刑罰的案件,二審中也不能加重被告人的刑罰。因沒有加重刑罰的訴因,也是對抗訴的不尊重。蔡小煒, 資料來源: 台灣Wiki


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蔡小煒律師 - 7. 刑事訴訟法規定

蔡小煒律師 -刑事訴訟法規定
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刑事訴訟法規定的上訴不加刑原則,只適用於被告人一方上訴的案件。對於人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的,不受被告人一方上訴不加刑的規定的限制。根據刑事訴訟法第190條第2款的規定,人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的,不受上訴不加刑限制。即人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的案件,不管被告人一方是否上訴,第二審人民法院根據案件的具體情況,既可以依法加重被告人的刑罰,也可以依法減輕或者免除被告人的刑罰。法律一方面規定了在一定條件下、一定範圍內對被告人不得加重其刑罰,這個條件即上訴不加刑適用的範圍僅限於只有被告方上訴的情況下;另一方面又規定在一定條件下對被告可加重其刑罰。看似是對上訴不加刑的修正,其實它是對上訴不加刑原則的適用範圍從反面加以限制、所作出的補充說明,以使人們更加明確上訴不加刑原則的適用範圍。前者是一種積極的,從正面規定上訴不加刑的適用範圍;後者則是一種消極的、反面的限制其適用範圍。兩者相輔相成,共同構成上訴不加刑原則的完整內容。蔡小煒律師, 除被告方上訴權人外的其他上訴權人的上訴或人民檢察院抗訴的案件,二審人民法院可以加重被告人的刑罰。這裡人民
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檢察院提出的抗訴 ,有兩個來源:一是人民檢察院認為人民法院第一審的判決確實有錯誤,處刑極輕提出的上訴;二是被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決,請求人民檢察院提起抗訴 ,人民檢察院經過審查后提起抗訴的案件。人民檢察院提起抗訴,尤其是自訴人提起上訴  ,一般都不利於被告的利益,認為一審判決對被告人的處罰不符合罰刑相適應的原則 ,要求二審人民法院加重被告人的刑罰。如果對他們的上訴 ,也採取不加刑原則,無疑會使他們的上訴或抗訴失去其應有的意義。蔡小煒, 但是,對於一些被告人一方上訴的案件,如果明顯的與上訴不加刑原則相違背,也應加以限制。例如20011128日晚,在蕪湖縣趙橋鄉楊老村發生的李某(限定責任能力的精神病人)故意殺人案。該案經馮其江撰文《一審被判有期徒刑 上訴要求槍決本案上訴是否有效》,於200298日在《人民法院報》發表后,曾在922日、1020日人民法院報上引起兩次全國性探討。本人認為:這種上訴是無效的。首先,違反正常人思維邏輯,通常情況下,被告人不服一審判決提出上訴,總是從對自己有利的方面考慮,想通過上訴程序,改變或減輕對自己不利的判決;其次,縱使一審法院量刑不當,對量刑不當的上訴案件,只能減輕,不能加重。國際通例,上訴是不加刑的。中國刑事訴訟法第137條也規定「第二審人民法院審判被告人或者他的代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰」;最後,即使上訴有效,除增加一個案件數、增加上一級法院工作量之外,沒有任何實際意義。上一級法院是不可能改變對李某的處罰的,更不可能加重判處李某死刑。該案經安徽省高級人民法院處理,已定性上訴無效。
蔡小煒,   資料來源: 台灣Wiki

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